Neoconstitucionalismo e a nova hermenêutica: a discricionariedade das decisões judiciais na concretização dos direitos fundamentais

A decadência do extremo e acrítico legalismo do positivismo jurídico ocasionou o advento do pós-positivismo jurídico, o qual propõe força normativa aos princípios jurídicos, dando azo ao surgimento do neoconstitucionalismo, ante a necessidade de garantir efetiva concretização dos direitos fundamentais. Diante disso, origina-se uma Nova Hermenêutica constitucional. Os referidos fenômenos, por conseguinte, empoderam o Poder Judiciário e intensificam a discricionariedade judicial. Portanto, o objetivo da presente investigação é analisar como a utilização da Nova Hermenêutica pode ocasionar decisões judiciais excessivamente discricionárias. Para tanto, utilizando-se do método dedutivo, através de um levantamento bibliográfico, pretende-se revisar a literatura doutrinária, perscrutando a historicidade do fenômeno jurídico no contexto da ascensão e da queda do positivismo jurídico até o advento do neoconstitucionalismo e o surgimento de uma Nova Hermenêutica Constitucional dentro deste novo paradigma jusfilósofico. Em seguida, analisa-se a máxima da proporcionalidade de Robert Alexy e outros métodos interpretativos oriundos do neoconstitucionalismo. Demonstra-se que a utilização discricionária da hermenêutica principialista é propiciada por uma falha da própria teoria, que proporciona ao julgador o livre arbítrio de julgar e também resultado de uma má-aplicação da máxima da proporcionalidade pelo judiciário brasileiro. Por fim, constata-se que a Teoria de Dworkin e a Teoria Crítica de Lênio Streck, com esteio na Hermenêutica Filosófica e na integridade de Ronald Dworkin, se mostram como possíveis soluções ao problema que se apresenta, com intuito de superação da discricionariedade na concretização dos direitos fundamentais.

Kalita de Castro Rodrigues

Kalita de Castro Rodrigues

Possui graduação em Direito pela Universidade do Estado de Mato Grosso (2020). Atualmente é advogada – Advocacia Kalita de Castro.